[실무연구자료]이미 성립된 제소전화해조서 조항이 강행법규에 위반할 경우 법원의 조치와 화해조서 작성 시 주의사항 > [공지사항 - 엄정숙변호사의 제소전화해]
 
 

 

작성자 엄변호사
작성일 2017-03-23 (목) 17:16
ㆍ조회: 7453  
[실무연구자료]이미 성립된 제소전화해조서 조항이 강행법규에 위반할 경우 법원의 조치와 화해조서 작성 시 주의사항
<이미 성립된 제소전화해조서 조항이 강행법규에 위반할 경우 법원의 조치와 화해조서 작성 시 주의사항>


● 이미 성립된 제소전 화해조서의 강행법규 위반과 화해조서의 강제효과

1. 제소전 화해조서 조항이 강행법규 또는 공서양속에 위반할 경우 법원의 조치

제소전 화해조서 화해조항이 강행법규 또는 공서양속 위반은 준재심의 사유가 되지 않습니다. 준재심의 사유란 민사소송법 제451조에서 정해진 사유에 한하여서만 재심으로 취소될 수 있습니다. 강행법규위반은 준재심사유가 아닙니다. 즉, 강행법규에 위반되더라도 일단 제소전화해조서가 성립되면 특별한 사유가 없는 한 유효하게 된다는 설명입니다.

민사소송법에 규정된 재심사유를 보면 아래와 같습니다.
민사소송법제451조
1. 법률에 따라 판결법원을 구성하지 아니한 때
2. 법률상 그 재판에 관여할 수 없는 법관이 관여한 때
3. 법정대리권·소송대리권 또는 대리인이 소송행위를 하는 데에 필요한 권한의 수여에 흠이 있는 때. 다만, 제60조 또는 제97조의 규정에 따라 추인한 때에는 그러하지 아니하다.
4. 재판에 관여한 법관이 그 사건에 관하여 직무에 관한 죄를 범한 때
5. 형사상 처벌을 받을 다른 사람의 행위로 말미암아 자백을 하였거나 판결에 영향을 미칠 공격 또는 방어방법의 제출에 방해를 받은 때
6. 판결의 증거가 된 문서, 그 밖의 물건이 위조되거나 변조된 것인 때
7. 증인·감정인·통역인의 거짓 진술 또는 당사자신문에 따른 당사자나 법정대리인의 거짓 진술이 판결의 증거가 된 때
8. 판결의 기초가 된 민사나 형사의 판결, 그 밖의 재판 또는 행정처분이 다른 재판이나 행정처분에 따라 바뀐 때
9. 판결에 영향을 미칠 중요한 사항에 관하여 판단을 누락한 때
10. 재심을 제기할 판결이 전에 선고한 확정판결에 어긋나는 때
11. 당사자가 상대방의 주소 또는 거소를 알고 있었음에도 있는 곳을 잘 모른다고 하거나 주소나 거소를 거짓으로 하여 소를 제기한 때


따라서 화해조항이 강행법규 또는 공서양속에 위반되는 경우라고 할지라도 법원은 당사자의 진정한 의사를 확인한 뒤 합의로 인정된 사항이라면 화해의 성립을 인정합니다.



2. 제소전 화해조서는 상대방에게 의무이행에 대한 강제효과가 있나

분쟁이 발생한 뒤에 제소전 화해조서에 기하여 강제집행이 가능하므로, 이때 의무이행에 대한 강제할 수 있는 효과는 당연한 것입니다. 그러나 그 이전에 당사자 사이에 분쟁이 발생하기 전에라도 사실상 상대방은  분쟁상황에서는 집행될 것을 우려하여 사전에 미리 의무이행을 하게 되므로, 결국 분쟁이전에도 의무이행을 강제하는 효과가 있다고 할 것입니다.

상대방은 제소전화해 결정을 받아봄으로써 사전에 한 약속을 지켜야 한다는 강한 압박감을 갖게 되고 이로 인하여 사실상 사후의 의무이행을 강제하는 효과가 있게 되는 것입니다.



● 제소전 화해조서 작성 시 주의사항

- 위에서 살펴본 바와 같이 일단 제소전화해가 성립되면 강행법규를 위반한다 할지라도 제소전화해를 무효화 하기는 상당히 어렵습니다. 때문에 화해조서를 작성할 때, 경미한 사항이라 할지라도 강행법규 또는 공서양속에 위반할 경우 조서작성 단계에서부터 면밀히 살펴야 할 것입니다.

- 제소전화해 조서는 확정판결과 동일한 효력을 가집니다. 때문에 당연히 의무 위반 시 강제집행을 실시할 수도 있습니다. 조서작성 시 불공정한 조항 때문에 불이익을 당할 조항은 없는지 다방면으로 법률검토를 해야 할 것입니다.

● 실무적 주의사항

- 신청서 상에 당사자는 신청인의 경우 기본적으로 등기부등본 상에 등재된 소유자의 명의로 기재를 하는 것이 일반적입니다. 계약서 상 동일한 자나 이름이 다른 경우에는 함께 기재하여 동일인 임을 표시하여 주어야 합니다.
- 그러나 당사자의 사정에 따라 등기부상 소유자가 아니라도 신청인이 될 수있습니다.

- 당사자(신청인, 피신청인)가 미성년자의 경우에는 미성년자의 법정대리인인 친권자 부, 모의 이름을 기재하여야 합니다.

- 임대차에 관한 제소전화해를 신청할 때에 임대차목적물이 지정되어 있지 않은 경우가 있습니다. 이때에 법원은 ‘목적물을 특정 하라’ 는 보정명령을 내릴 수 있고, 이에 맞추어 목적물을 특정하여 보정서를 제출하여야 합니다.

- 목적물이 등기부등본상에서 특정되지 아니한 부분일 경우도 종종 있습니다. 집합건물인 경우에는 등기부 자체로 특정이 되므로 도면이 필요하지 않습니다. 그러나 집합건물이 아니면서 한 개층에 일부분만이 제소전화해의 대상이 될 경우에는 도면을 그리고 그 부분을 특정하여 표시한 별지도면을 작성하여 제출하면 됩니다. 그리고 그 특정 부분에 대한 표시를 화해조항상에 기재하면 됩니다.



- 제소전 화해조서 변호사 선임시

대리인을 선임하여 화해조서를 받으려면 법원이 피신청인의 대리인의 위임장에 공증을 받도록 하는 경우가 있으므로, 이를 참고하여야 합니다.
제소전화해의 경우 대부분 신청인은 그 신청을 원하지만, 피신청인측은 제소전화해를 원하지 않는 경우가 많아 법원에서는 피신청인측의 위임관련 서류를 엄격히 요구하고 있다.

화해조서는 확정판결과 같은 효력을 가지므로, 당사자의 의사가 최대한 반영되어야 하지만 피신청인에게 불리한 조항이 있을 경우에는 법원은 이를 화해조항에서 수정하거나 삭제를 권고 할 수 도 있습니다.
   
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